(사)흥남철수작전기념사업회(회장 황덕호)가 거제시장(권민호)를 상대로 김백일장군 동상 철거문제와 관련해 '동상 철거명령 및 철거대집행계고처분 취소' 및 '집행정지신청'을 창원지방법원 행정부에 법무법인 주원을 대리인으로 해서 2일 소장을 우편 발송해 4일 법원에 접수되는 것으로 알려졌다.
사업회가 낸 소장의 청구 취지에 따르면 거제시가 지난 7월 26일 기념사업회에 대해 한 거제포로수용소 문화재보호구역내에 설치된 “고 김백일장군 동상” 에 대한 철거명령 및 철거대집행계고처분을 취소하고 소송비용도 부담해야 할 것이라고 했다.
소장의 기초사실관계에서 기념사업회측은 김백일은 대한민국 국군의 모체인 국방경비대에 투신한 이후 여순 14연대 반란사건을 진압한 지휘관이었고, 6•25전쟁시 1군단장으로서 낙동강 전선 동쪽(포항, 안강, 영덕)을 맡아 북한군을 저지했다. 북진할 때에는 그가 지휘하던 1군단이 최초로 38선을 돌파하여 청진, 혜산진까지 북진하였으며, 이를 기념하여 국군의 날이 10월 1일로 정해졌다.
이렇듯 김백일은 등 수 많은 전투에서 혁혁한 전공을 세운 자로서, 흥남철수작전 시 급박한 상황에서도 미10군단장 알몬드장군을 설득하여 10만 명의 피난민을 해상수송으로 구출하여 부산과 거제도로 피난시킨 피난민의 아버지다. 당시 미군과 한국군은 중공군에 포위된 가운데서도 군함, 상선, 어선을 동원하여 군인 10만 5000명에 피난민 10만 명을 태우고 철수하였는데, 후퇴하는 군대가 이렇게 피난민을 많이 구출한 예는 세계전사에서도 드물다.
전쟁 중이던 1951년 3월, 부대로 복귀하던 중 김백일이 탄 비행기가 대관령 인근 상공에서 악천후로 추락하여 34세의 나이로 전사한 김백일은, 살아서는 을지∙충무∙화랑 무공훈장을, 죽어서는 태극무공훈장을 받았다. 그리고 흥남철수작전 당시 미군 아몬드 장군을 설득해 피란민을 함대에 승선할 수 있게 한 김백일 장군의 공을 기리기 위해 지난 5월 27일 거제 포로수용소유적공원 안 흥남철수작전 기념비 옆에 장군의 동상을 세웠다.
거제시는 김백일 장군의 동상 건립에 대하여 ‘10만여 명의 함경도민들의 생명을 구원해 준 故김백일장군 동상 건립은 포로수용소유적공원내 흥남철수기념공원 이미지에 부합하고, 교육의 장으로 활용 가능성이 높아 아래와 같이 승인사항을 통보하며’라고 처음에는 적극 찬성했었다고 주장했다.
동상 철거명령의 위법성으로 먼저 신뢰보호원칙을 위반했다는 것.
행정상 법률관계에서 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위해서는, ① 행정청이 개인에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해를 표명하여야 하고, ② 행정청의 견해표명이 정당하다고 신뢰한 데 대하여 개인에게 귀책사유가 없어 그 신뢰가 보호가치 있는 것이어야 하며, ③ 개인이 견해표명을 신뢰하고 이에 따라 어떠한 행위를 하였어야 하고, ④ 행정청이 견해표명에 반하는 처분을 함으로써 견해표명을 신뢰한 개인의 이익이 침해되는 결과가 초래되어야 하는 것인데, 이러한 요건을 충족할 때에는 행정청의 처분은 신뢰보호의 원칙에 반하는 행위로서 위법하게 된다(대법원 1997. 9. 26. 선고 96누10096 판결)고 주장했다.
철거명령에 대한 근거 법령이 없음
거제시는 이 사건 처분의 근거 법령으로 문화재보호법 제13조와 경상남도 문화재보호조례 제44조 제1항을 들고 있으나 위 법률 어디에서 위 규정 위반한 경우 이에 대한 철거를 명할 수 있다는 근거 법령은 존재하지 않는다. 그리고 거제시는 문화재보호법 제13조 및 경상남도 문화재보호조례 제44조에 따른 검토를 거쳤다.경상남도 문화재보호조례 제4항에 따르면 문화재보존구역 내에서 이루어지는 건설공사에 대한 인허가 전에 아래 사항을 검토하도록 되어 있다.
1. 건축물 또는 시설물의 용도, 규모, 높이, 모양, 재질, 색상 등이 문화재와 조화되는지의 여부
2. 문화재 주변의 경관 및 조망의 훼손 여부
3. 시공 중 또는 완공 후 시설물의 사용으로 인하여 문화재의 보존에 영향을 미칠 수 있는 소음•진동 등을 유발하거나 오•폐수, 유해가스, 화학물질, 먼지 또는 열을 방출할 우려가 있는지의 여부
4. 문화재의 보존에 영향을 미칠 수 있는 지하 50미터 이상의 굴착 행위 수반 여부
5. 수계•수량 변경 또는 수질 오염 여부
6. 고도경관 또는 역사•문화•자연 환경 저해 여부
7. 매장 문화재의 포장 여부
이 건은 단순한 동상으로서 위 3호부터 7호는 해당 사항이 없으며, 시는 이미 이에 대한 검토를 마쳐 아무런 이상이 없음을 확인하고 동상 설치에 대한 승인을 한 것입니다. 따라서 본 건은 문화재보호법 및 경상남도 문화재보호조례에서 정하는 영향검토를 거친 것이다.
철거대집행 계고처분의 위법성-요건 불비
이 건은 철거대집행의 요건을 갖추고 있지 않는다. 행정대집행이 가능하기 위해서는 첫째, 공법상 대체적 작위의무를 불이행해야 하고, 둘째, 다른 수단에 의한 이행확보가 곤란해야 하며, 셋째, 그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해할 것이 요구된다. 앞서도 살핀 바와 같이 본건 동상 철거명령에 대해서는 문화재보호법상 아무런 근거가 없으므로 행정대집행이 가능한 첫째 요건인 ‘공법상 대체적 작위의무’가 부존재하는 경우에 해당한다는 것.
위 셋째 요건을 부연하자면 대집행은 단순히 의무를 부과하는 경우보다 한층 더 개인의 자유를 침해하는 것이기 때문에 대집행을 가능한 한 억제하기 위하여 대집행을 할 때에는 의무를 과할 때에 요구되는 공익상의 필요보다도 한층 큰 공익상의 필요가 요구되는 것이고, 의무의 불이행은 모두 공익을 해치는 것이지만 그것이 특히 현저한 경우에 비로소 대집행을 허용한다는 취지에서 이 요건이 규정된 것이라고 해석하여야 할 것이라고 했다.
이 사안의 경우 설령 동상 설치 과정에서 문화재보호법상의 절차를 미비한 위법이 있다고 하더라도 피고가 공문서를 통하여 동상 설치에 대한 검토 후 승인하였고 원고는 그 승인 후에 동상을 설치하였으며, 동상 설치 후 유적공원 흥남철수기념공원 부지의 미관이나 위생상으로 문제점이 없으며, 오히려 김백일 장군 동상으로 인하여 흥남철수기념공원의 존재가치나 미관에 도움이 되고, 도로교통, 방화, 위생, 공해예방 등의 공익에 아무런 영향을 주지 않으며, 철거를 한다 하더라도 위법한 동상을 철거한다는 점 이외에는 공익에 아무런 도움이 되지 않으며, 동상의 존재로 인하여 문화재의 보존관리상 아무런 지장이 없으며, 그 문화재보호구역 안에 김백일 장군 동상 바로 옆에는 다른 기념비도 존재하는 것을 감안한다면 김백일 동상을 존치하는 것이 심히 공익을 해한다고 보기는 어렵다. 결국 이 사건 철거대집행 계고처분은 행정대집행법이 정하는 법상의 요건을 구비하지 못하고 있으므로 위법하다고 할 것이라고 한다.
<다음은 집행정지신청서 소장>
| 집행정지신청 신청인 (사)흥남철수작전기념사업회 피신청인 거제시장 신 청 취 지 신 청 원 인 2. 기초적 사실관계 나) 이렇듯 김백일은 등 수 많은 전투에서 혁혁한 전공을 세운 자로서, 흥남철수작전 시 급박한 상황에서도 미10군단장 알몬드장군을 설득하여 10만 명의 피난민을 해상수송으로 구출하여 부산과 거제도로 피난시킨 피난민의 아버지입니다. 당시 미군과 한국군은 중공군에 포위된 가운데서도 군함, 상선, 어선을 동원하여 군인 10만 5000명에 피난민 10만 명을 태우고 철수하였는데, 후퇴하는 군대가 이렇게 피난민을 많이 구출한 예는 세계전사에서도 드뭅니다. 다) 전쟁 중이던 1951년 3월, 부대로 복귀하던 중 김백일이 탄 비행기가 대관령 인근 상공에서 악천후로 추락하여 34세의 나이로 전사한 김백일은, 살아서는 을지∙충무∙화랑 무공훈장을, 죽어서는 태극무공훈장을 받았습니다. 라) 신청인은 흥남철수작전 당시 미군 아몬드 장군을 설득해 피란민을 함대에 승선할 수 있게 한 김백일 장군의 공을 기리기 위해 2011. 5. 27. 거제 포로수용소유적공원 안 흥남철수작전 기념비 옆에 장군의 동상을 세웠습니다. 마) 피신청인은 김백일 장군의 동상 건립에 대하여 ‘10만여 명의 함경도민들의 생명을 구원해 준 故김백일장군 동상 건립은 포로수용소유적공원내 흥남철수기념공원 이미지에 부합하고, 교육의 장으로 활용 가능성이 높아 아래와 같이 승인사항을 통보하며’라고 처음에는 적극 찬성했었습니다(갑 제1호 동상건립 승인 공문 참조). 바) 그러다가 피신청인은 몇 건의 민원에 그 태도를 돌변하여 ‘사전 영향검토를 받아야 하나 이행하지 않고 무단으로 설치 된 것으로 원상복구 지시가 있어 통보하오니 조속한 시일 내에 이전 또는 철거하여 주시기 바랍니다’(갑 제2호증 동상 설치 관련 조치 요구 공문 참조)라고 태도를 돌변하였고, 2011. 7. 26.자로 위 동상의 철거 및 철거대집행계고처분을 하기에 이른 것입니다(갑 제3호증 행정대집행계고). 3. 동상 철거명령의 위법성 (1)신뢰보호원칙이 적용된 사례 ② 폐기물처리시설을 설치할 목적으로 토지를 매수하면서 행정청으로부터 토지거래계약허가를 받고 폐기물처리시설 설치신고가 수리되었는데 그 후 행정청으로부터 개발제한구역 내 행위불허가처분을 받은 사안에서, 토지거래계약의 허가 및 폐기물처리시설 설치신고 수리과정에서 건축허가가 가능하다고 한 행정청의 견해표명은 그러한 이용 목적이 관계 법령상 허용되는 것인지 개별적•구체적으로 검토하여 그것이 가능할 경우에만 토지거래계약을 허가해 주고 폐기물 처리시설 설치신고를 수리하는 행정청의 실무처리관행 또는 내부업무처리지침에 따라 이루어진 것으로 보이고, 본래 토지거래계약허가를 받은 내용대로 제3 토지를 사업용(폐기물처리시설)으로 이용하기 위하여 건축허가를 신청하였던 점 및 허가 및 신고수리 과정에서 그 담당공무원들이 작성한 토지거래계약허가 현지조사의견서, 검토조서, 실무종합심의회 심의결과 등의 내용까지 고려하면, 이는 행정청이 위 토지거래계약의 허가 및 폐기물처리시설 설치신고수리를 통하여서나 그 과정에서 그 소속 공무원들을 통하여 폐기물처리시설을 위한 건축허가가 가능하다는 신뢰보호원칙상 공적 견해표명을 한 것이므로, 위 불허가처분은 신뢰보호원칙에 위배된다고 한 사례(서울고법 2011.2.24. 선고 2010누27969 판결) 나. 철거명령에 대한 근거 법령이 없음 다. 피신청인은 문화재보호법 제13조 및 경상남도 문화재보호조례 제44조에 따른 검토를 거쳤습니다. 4. 철거대집행 계고처분의 위법성 앞서도 살핀 바와 같이 본건 동상 철거명령에 대해서는 문화재보호법상 아무런 근거가 없으므로 행정대집행이 가능한 첫째 요건인 ‘공법상 대체적 작위의무’가 부존재하는 경우에 해당합니다. 위 셋째 요건을 부연하자면 대집행은 단순히 의무를 부과하는 경우보다 한층 더 개인의 자유를 침해하는 것이기 때문에 대집행을 가능한 한 억제하기 위하여 대집행을 할 때에는 의무를 과할 때에 요구되는 공익상의 필요보다도 한층 큰 공익상의 필요가 요구되는 것이고, 의무의 불이행은 모두 공익을 해치는 것이지만 그것이 특히 현저한 경우에 비로소 대집행을 허용한다는 취지에서 이 요건이 규정된 것이라고 해석하여야 할 것입니다. 나. 판례상 심히 공익을 해하지 아니한다고 본 경우 다. 본 사안의 경우 5. 집행정지의 필요성 신청인이 제기한 본안의 소는 그 판결 선고시까지 상당한 시일이 소요될 것으로 예상되는 바, 본안판결 계속 중에 김백일 장군의 동상이 철거된다면 법원은 본안판결의 소의 이익이 없다고 하여 각하해 버릴 수도 있어 신청인이 본안의 소를 제기한 실익이 없어집니다.더구나 피신청인은 위 자진 철거시한을 2011. 8. 15.로 못박고 있어 이 사건 처분에 대한 집행을 정지할 긴급성도 현저합니다. 결국 김백일 장군 동상에 대한 철거절차가 진행된다면 신청인이 제기한 본안 소송에서 장차 승소확정 판결을 받더라도 신청인은 회복하기 어려운 손해를 입을 것이 명백하므로 이 사건 처분의 효력을 정지시킴으로써 회복할 수 없는 손해발생을 예방하기 위하여 이 사건 처분의 효력정지가 필요한 상황입니다. 7. 여론 지나치게 표를 의식하는 바람에 포퓰리즘에 얽매어 정확한 판단을 내리지 못하는 작금의 정치행태가 결국 이런 사태를 벌어지게 한 것이며, 이제는 심지어 대한민국 국군의 정통성 마저 부정하는 사태가 벌어지고 있는 것입니다. 부디 이 사건 청구를 인용하시어 대한민국 정통성 수호에 사법부가 앞장서 주시기 바랍니다. |